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商標評審委對2018年商標評審案件行政訴訟情況匯總分析(二)

商標評審委對2018年商標評審案件行政訴訟情況匯總分析(二)

【摘要】:

2018年商標評審案件行政訴訟情況匯總分析(二)

  應訴復議處

  根據2018年第1期《評審法務通訊》中的數據分析可知,評審部門因商標法第13條和第44.1條原因而敗訴的案件比例出現了明顯增長。通過對上述敗訴案件的詳細梳理,我們發現盡管多數案件是因事實認定分歧導致的敗訴,其中不乏當事人提交新證據等原因所致,但在部分敗訴案件中所展現出的法律適用路徑和態度尤其值得商榷。

  一、關于第44.1條“其他不正當手段取得注冊”與其他實體條款并用的問題

  根據北京市高級人民法院發布的《商標授權確權行政案件審理指南》17.5的規定,在不予注冊復審、無效宣告案件中,如果能夠適用商標法其他條款對訴爭商標不予注冊或宣告無效的,不再適用商標法第44條第1款。從該規定表述來看,似乎其他實體條款在適用上存在優先性,在其他條款成立的前提下,第44.1條可以不進行實體審理。但在實踐中,關于第44.1條與其他條款并用問題,司法判決則呈現出明顯的多樣性或者說不一致性,有的直接對第44.1條不予評述,有的則進行了實體審理但結論為不成立,這兩種做法本質上是矛盾的。除此之外,還有以下幾種做法特別值得注意。

  情形一:當事人的在先權利已得到保護,故不再適用第44.1條。例如在第9767386號“JIPU”商標無效案[1]和第16693707號“雷爾夫歐派”無效案[2]中,一審判決不再適用第44.1條的理由為:原告的在先權利已分別通過第13條和第30條予以保護,故不再適用第44.1條。在第11059128號“藍美蘇”商標無效案[3]中,一審判決的評述則更近了一步,該判決指出訴爭商標注冊人申請注冊與原告及其他知名白酒品牌相近似的商標屬于損害特定民事權益情形,鑒于已適用2001年商標法第28、29條對原告的在先商標權予以保護,對其提出的第44.1條的主張不再予以支持。此種裁判方式反映出兩個問題:其一,在先權利條款與第44.1條具有何種聯系,為什么當事人的在先權利得到保護就可以不再適用第44.1條,這樣做是否合乎法律適用邏輯?其二,將大量仿襲型注冊認定為損害特定民事權益有違一貫的行政和司法審查實踐,而且,多個損害特定民事主體利益事實的疊加是否有可能導致申請注冊行為的性質發生質變亦不乏探討空間。

  情形二:在其他條款成立基礎上,認定其他不正當手段亦成立,但參照前案不適用第44.1條。例如第12049178號“麥旋風”商標無效案[4]中,一審判決首先認定訴爭商標的注冊違反了商標法第13條第3款的規定,然后評述了訴爭商標注冊人及其唯一的股東注冊了多件與他人知名商標近似的商標,擾亂了商標注冊秩序,最后鑒于已適用第13條保護,參照2015高行終字第659號判決精神,不再適用第44.1條。我們認為這種裁判方式是在不違背高院審理指南17.5規定的前提下,對仿襲型注冊仍予以審理并做出實體性評價,屬于折衷式做法。好處是對類似注冊情形可以起到震懾作用并對申請注冊行為給予正確的指引,不足之處仍在于法律適用邏輯存疑。

  情形三:在認定第44.1條成立的基礎上,不再評述第13條馳名主張。在第9594513號“伊卡璐”商標無效案[5]中,一審判決首先認定第44.1條以其他不正當手段取得注冊成立,繼而對當事人依第13條提出的主張不再評述。這種做法同樣面臨法律適用邏輯的拷問,同時與第一種情形展現出的法律適用態度完全相反,不免令人疑惑:其他實體條款和第44.1條在適用上究竟孰先孰后?

  情形四:在其他條款成立的基礎上,同時適用第44.1條。在第11194669號圖形商標無效案[6]中,一審判決認定訴爭商標的注冊既損害了他人在先著作權,同時構成44.1所指的以不正當手段取得注冊之情形。在10719314號“鑒郎醇”商標無效案[7]中,一審判決認定訴爭商標的注冊同時違反了商標法第19.4條和第44.1條的規定。在第21682535號“吃不忘老鵝”無效案[8]中,一審判決認定訴爭商標的注冊同時構成第32條損害他人在先商號權、搶注他人已經使用并有一定影響商標以及第44.1條以其他不正當手段取得注冊的情形。在第12347780號“JIOPPLECHENG”商標無效案[9]中,一審判決認定第13條和第44.1條同時成立。在第12138854號“美中宜和及圖”商標無效案[10]中,一審判決突破區分表適用第30條,在此基礎上繼續認定第44.1條成立。在第四種情形中,第44.1條與多種實體條款和諧共存了,這與第一種情形所呈現的法律適用態度截然相反。

  我們認為,以上的法律適用矛盾主要源于對第44.1條的性質與功能認識不清,從而錯誤理解了該條款與其他實體條款的關系。

   第一,第44.1條屬于絕對事由條款,與相對事由條款在適用上不存在互斥性。

  首先,從第44.1條所處位置以及不受5年時間限制這一點來看,該條款的性質毫無疑問屬于絕對事由。在當事人同時主張絕對事由和相對事由的前提下,相對事由的成立不應影響絕對事由的審理。這是因為:其一,商標標識本身可能同時構成相對事由和絕對事由所指情形,類似于駁回復審案件中要全面審查相對事由和絕對事由,不予注冊復審或無效宣告案件中也應當在依申請原則下對系爭商標的可注冊性進行全面審查,這樣才能保持整個商標授權確權程序中法律適用標準的一致性。尤其是所謂的其他實體條款既包括第30條、第32條等相對事由條款,也包括第10條、第11條等絕對事由條款,司法實踐中對于當事人同時提出的以上絕對事由和相對事由主張都會進行審查,那么第44.1條作為絕對事由之一種,有什么理由被排除在審查范圍之外?其二,法律事實認定的復雜性決定了在不違背依申請原則的前提下,相對事由和絕對事由均應納入審理范圍,否則可能會造成商標授權確權效率的下降。例如在第13431834號“Go Pro”商標無效案[11]中,評審部門在認定商標法第31條成立的情況下對第44.1條未予評述,進入司法程序后,一審判決認定商品不類似故第31條不成立,評審部門應對第44.1條進行評述。類似的情形還可能發生在一審和二審之間,二審和行政程序之間。允許同時適用就可以避免以上這種不必要的程序浪費。

  其次,有觀點認為大量或多次搶注他人商標,侵害的依然是特定人的利益,是侵害法益的行為,多個“法益”的相加不會“質變”為公共利益,故而仍屬相對事由[12]。前述“藍美蘇”案正是基于上述理論所做的裁判。我們認為,多個私法益的簡單相加的確不會質變為公共利益,但大量仿襲型搶注的情況絕非多個損害私法益情形的簡單相加,有的情形甚至并不構成對私法益的損害[13]。在大量仿襲型注冊中,注冊人的針對目標系不特定主體,這與針對特定主體的搶注情形有所不同,后者對其他不相關權利人幾乎沒有影響,而前者的行為如不及時制止,則會造成注冊簿上多數權利人的恐慌,從而導致盲目的防御性注冊,嚴重虛耗了資源。此外,我國的商標申請費用低廉且不要求提供使用或意圖使用證據,由此導致大量仿襲型注冊人濫用商標申請權,扭曲商標功能,歪曲了商標注冊制度。這種搶注目標的不特定性以及結果的嚴重性,絕不是損害私益可以解釋的。

   再次,對大量囤積型注冊、仿襲型注冊適用第44.1條予以規制在實踐中已達成共識,且形成了相對穩定的法秩序,2019年新修訂的商標法肯定了這種共識,并通過修改第4條使規制囤積型和仿襲型注冊的法律依據更加明確。第4條作為絕對事由條款的性質不容置疑,與其內容相對應的第44.1條當然應具有相同的性質。如果當事人在不予注冊復審或無效宣告中同時援引了第4條和其他實體條款,根據現行法律規定和法律適用規則,無論是行政機關還是司法機關,即使在其他實體條款成立的情況下,恐怕都不能回避第4條的審理。考慮到法不溯及既往原則,第4條和第44.1條在無效宣告案件中可能將長期并存適用,如果第4條與其他實體條款可以并用,而規制同樣情形的第44.1條卻不能并用,法律適用標準的統一性將受到破壞。

  第二,第44.1條與其他實體條款并非一般與特殊的關系,其他實體條款因此并不具有適用上的優先性。

  這是因為:其一,第44.1條作為絕對事由之一種,與其他相對事由條款之間不存在一般與特殊的關系,因此,其他相對事由條款與第44.1條相比,并不具備適用上的優先性。其二,第44.1條作為絕對事由條款,與其他絕對事由條款(如第10條、第11條等)之間同樣不構成一般與特殊的關系,因為第44.1條的立法用語是“其他不正當手段”,這里的“不正當手段”與前述的第10條、第11條等完全不具備包含關系,這一點與商標法第11.1條中的包含性兜底條款設計有所不同[14]。由此,其他絕對事由條款與第44.1條相比,亦不存在適用上的優先性。

  小結:通過對第44.1條在司法實踐中的適用情況進行梳理和分析,我們認為該條款與其他實體條款在適用上并無先后之分,對當事人提出的相關主張,裁判機關應予以一并審理。高院審理指南17.5規定以及司法實踐中拒絕同時適用的做法在理論上難以自圓其說,不僅會造成后續法律適用上的矛盾,而且不利于維護業已形成的穩定的法秩序,進而有損于當事人的信賴利益和司法審判的權威性。

  二、關于超5年時間限制適用第13條的問題

  在分析整理2018年敗訴判決過程中,我們發現超5年無效宣告案件在司法程序中得到了較多支持,這與評審部門一貫的審理實踐明顯不一致,有必要展開進一步探討。

  商標法第45條第1款明確規定對違反本法第13條第2、3款的已注冊商標提起無效宣告的,應在商標注冊之日起5年內提出。但該條隨后又規定了例外情形:對惡意注冊的,馳名商標所有人不受5年時間限制。實踐中,造成行政機關和司法機關分歧的關鍵就在于如何界定第45.1條所指的 “惡意注冊”。行政機關認為,此處的惡意注冊系指“復制、摹仿、翻譯”之外的其他惡意情形,而司法機關則基本上將“復制、摹仿、翻譯”本身等同于例外規定中的“惡意注冊”。

    在第7264299號“LOUIS CADENS及圖”商標無效案[15]中,訴爭商標于2010年8月28日獲準注冊,無效宣告申請時間為2016年5月30日,被訴裁定以超5年且未能證明馳名及惡意注冊為由,對無效申請人主張不予支持。一審法院認為在引證商標已為相關公眾廣為知曉情況下,應推定訴爭商標原注冊人明知引證商標的存在,但其仍使用“LOUIS”作為商標主要識別部分,不能排除主觀上具有搭便車的故意,故本案不受5年時間限制。此外,在雙方商標核定使用商品相同的情況下,該一審判決認定原告(無效申請人)基于2001年商標法第28條和第13條提出的主張均成立,并據此撤銷了被訴裁定。

    在第1475893號商標無效案[16]中,一審判決認為,引證商標為臆造商標且在訴爭商標申請日前已達馳名程度,訴爭商標申請人經營廣告業務,理應知曉引證商標,且無證據表明其選擇“奧普”商標具有正當理由。綜上,可以推定訴爭商標構成第45.1條所指的“惡意注冊”情形。

    在第3709504號商標無效案[17]中,一審判決認為,訴爭商標與引證商標圖形花瓣數目相同,整體設計風格相近,構成復制摹仿;原告與第三人之間曾簽署侵權解決協議(非針對本案訴爭商標),第三人在知曉引證商標知名度的前提下,應主動避讓近似商標的申請注冊,但其仍申請注冊訴爭商標,具有惡意。

  在這些超5年獲得支持的案件中[18],法院基本上將“明知或應知”等同于第45.1條所指的“惡意注冊”,從而認定無效申請人的主張不受5年時間限制。但實際上,這里的惡意不過是“明知”而已。而商標法第13條中“復制、摹仿、翻譯”的立法用語本身已經隱含了“明知”要件,如果將“明知”等同于“惡意注冊”,意味著對所有違反第13條的注冊商標提起無效宣告均不應受5年時間限制。這種解釋方法將使第45.1條出現自相矛盾,形成法律漏洞,無論從解釋的路徑還是效果來看,都不是明智之選。最佳解釋方法應以第13條的文義解釋為錨,對第45.1條中的“惡意注冊”進行目的性限縮。這種解釋方法在理論和實踐上的合理性體現在:

  第一,從法律解釋規則的層面,文義解釋在順序上當然具有優先性,與作為不確定法律概念的“惡意注冊”相比,“復制、摹仿、翻譯”這組動詞的含義簡直無法作他解。同時,在確認商標法第13條已包含“明知或應知”要件的基礎上,對第45.1條中的“惡意注冊”進行目的性限縮,有利于消除法律規定本身的沖突與矛盾,這種解釋也符合法教義學的要求。

  第二,從概念層面,“惡意注冊”是商標法上的特有稱謂,與僅指代應知或明知狀態的“惡意”相比,其內涵更加豐富。誠然,明知或應知意義上的“惡意”作為常用法律詞匯,可能影響了我們對商標法上惡意注冊的理解,但實際上,僅有“明知或應知”要素,不足以成立“惡意注冊”。從“惡意注冊”對應的英文稱謂bad faith filing來看,其實質應為非誠信注冊,具體表現為注冊人違背誠信原則所為的注冊,在主觀方面,除明知或者應知外,尚需滿足不正當目的或者權利濫用等表征。也就是說,惡意注冊所表現出來的主觀惡性更加嚴重,是比“明知或應知”更加惡劣的情形。但在跨語言交流過程中,中國商標業界基于對“惡意”一詞的熟識僅僅接受了bad faith filing中的“明知或應知”要素,而忽略了其他要素,由此導致bad faith filing被轉譯成了“惡意注冊”。所以,應將“惡意注冊”作為“非誠信注冊”的同義詞去理解,切不可將其簡單將等同于“明知或應知”情形下的注冊。

  第三,從利益衡量角度來看,商標法已經對馳名商標提供了比普通注冊商標力度更大的保護,所以在設定5年無效宣告時間限制時,立法者原則上將第13條與其他相對事由條款一視同仁,只有在滿足惡意注冊情形下,才給予馳名商標權利人超5年的保護。如果僅僅因為注冊人知曉他人在先馳名商標就可以提供超5年保護,對馳名商標的保護力度未免存在失衡之嫌。

    第四,從正當行使權利的角度,馳名商標權利人在沒有正當理由的情況下,超過5年對已注冊商標提出無效宣告不僅有怠于行使權利之嫌,還會影響注冊秩序的穩定性,并可能對注冊人的信賴利益造成損害。在第6338299號商標無效案中,一審判決認為,訴爭商標申請人明知“浪莎”商標的知名度,仍在類似商品上申請注冊訴爭商標具有明顯攀附原告市場聲譽的意圖,該申請人曾于2004年申請注冊“浪莎新秀”及多枚含有“浪沙”的商標,進一步佐證其惡意。第三人雖提交了使用證據及榮譽證書等,但在訴爭商標申請注冊損害他人合法權益的情形下,前述使用情況不能成為維持注冊的理由[19]。值得我們關注的是,本案訴爭商標注冊人的“明知或應知”情形發生在注冊伊始,浪莎公司本有機會迅速解決問題,但其放任同行業經營者在相同或類似商品上長期大量使用與其馳名商標相近似的訴爭商標,直至訴爭商標具有一定知名度[20]時才姍姍來遲地提起無效宣告,在缺乏正當理由的情況下,其怠于行使權利的行為不應得到鼓勵,尤其是這種鼓勵導致了訴爭商標注冊人僅因“明知或應知”就永久喪失了豁免權,不僅如此,其在5年豁免期后的信賴利益也被裁判者徹底忽視了。如果法律適用的后果會造成這種利益失衡的狀態,裁判者有必要重新檢視法律適用標準,并對其進行必要的調整。

  小結:商標法第13條的立法語言已經表明了“明知或應知”要件,為了防止出現法律漏洞,第45.1條中的“惡意注冊”應作限縮解釋,即除“明知或應知”之外,尚需滿足不正當目的或權利濫用之要件。此處的不正當目的或權利濫用可能表現為:索要高額轉讓費、脅迫合作、在實際使用中誤導消費者、以不當方式妨礙真正權利人正常經營(如自己不用,也不允許真正權利人用),其他表現可視具體案情進行判斷,只要訴爭商標注冊人的客觀行為能夠證明其主觀上具有超出“明知或應知”的惡性,均可以認定構成第45.1條所指的“惡意注冊”。

                                (撰稿人:孫明娟)

 

  [1] 一審案號2016京73行初5429號。

  [2] 一審案號2019京73行初2148號。

  [3] 一審案號2017京73行初9077號。

  [4] 一審案號2017京73行初8742號。

  [5] 一審案號2016京73行初2485號。

  [6] 一審案號2017京73行初6967號。

  [7] 一審案號2017京73行初4039號。

  [8] 一審案號2019京73行初6554號。

  [9] 一審案號2017京73行初3621號。

  [10] 一審案號2017京73行初435號,本案二審判決已出,對一審判決予以維持,案號2019京行終3652號。

  [11] 一審案號2018京73行初481號。

  [12] 詳見李琛《論商標禁止注冊事由概括性條款的解釋沖突》,載于《知識產權》雜志2015年第8期。

  [13] 因立法者的利益平衡考量,有些私益并未被賦予權利的表征,亦難以構成法益,從而無法得到法律的保護。例如被搶注的商標可能僅具有地方性知名度或域外知名度,但在我國并未達到馳名程度,真正權利人又未在相同或類似商品上進行過注冊或使用,則此種情況下關于在先權利或法益受損的主張難以得到法律支持。

  [14] 第11.1.3條“其他缺乏顯著特征的”中的“缺乏顯著特征”與前兩項明顯具有包含關系,因此構成顯著性上的一般條款與特殊條款,在適用時應遵循特殊優于一般的原則

  [15] 一審案號2017京73行初3723號。

  [16] 詳見 2016京73行初3939號/2019京行終3972號,二審判決未就 “惡意注冊”作出明確評述。

  [17] 詳見2016京73行初4885號。

  [18] 類似案件還有很多,受篇幅所限無法一一具體闡述,筆者將收集到的部分案件案號予以列明,供讀者自行查閱。2016京73行初4886號櫻花圖形案、2018京73行初10652號“中信TN及圖”案、2017京73行初3153號“九牧王及圖”案、2017京73行初6316號“迪麗蒙”案、2018京73行初6308號“Hankook”案、2016京73行初6802號“天地上工”案、2018京73行初7514號“恒適”案、2018京73行初3689號“FSCHRB及圖”案等。

  [19] 詳見2016京73行初6166號/2019京行終3673號。

  [20] 訴爭商標產品2013年獲評“河北省中小企業名牌產品”,訴爭商標2016年被認定為河北省著名商標。

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